［关键词］警察权法治化；法律勘划；警察权力清单

警察是国家的“装置与技术”，警察是国家权能释放的保证，警察是国家在公民生活中的即时代表。在这些认识基础上，可以说，警察权时刻外在于公民的政治生活中，警察权以其在限制人们“非常态自由”的同时保护人们“常态自由”的水准，宣示着法治的价值，并标示着一国依法治国的水平。在我国，似乎被现实生活中人们对警察权力依赖与不满共生的复杂情绪所遮蔽，法学界及政治学界对作为依法治国政治基础之一的警察权法治化的内涵、实现路径及意义的理论关注还不多见，更多是对警察权实施规制的现实吁求。如陈兴良主张在刑事法治视野中对警察权的分权与限权^［1］；彭贵才认为警察权是否得到应有控制，是法治社会中不容忽视的重要问题，是国家文明的标志^［2］；夏菲提出将警察权行使置于法律控制之下是法治的基本要求，因历史及警察本身特殊性所造成的警察权控制之困难，我国应建立一种多维的警察权控制体系^［3］；蔡武进提出要从法治理念、法律制度、法治精神三个层面对警察权施以控制^［4］；等等。本文基于法治的内核包含法律至上、限制公权和保护私权等认识，对警察权法治化的内涵进行界定，对警察权法治化如何推进警察权与公民权和谐，两者和谐如何为我国依法治国提供政治基础进行价值考量，进而对警察权法治化的实现路径进行系统梳理。

一、警察权法治化的内涵：警察权内容与结构的法律化

（一）警察权的概念本原

警察权作为从国家权力中渐渐分离出来的一种公权力，到了近代，“随着立法权、司法权、行政权的三权分立，警察权也日益独立，逐渐形成为行政权力及兼具部分司法权的法理型权力” ^［5］。到了现代，警察权通常是指“由宪法和法律赋予警察机关执行法律、法规，实施警务活动的权力”^［6］。现代警察权概念的本原内涵有三：一是警察权经由宪法和法律规定与授予才获得其合法性基础的稳固。二是警察权以维护社会秩序找到其存在的正当性。现代意义上的警察权作为国家权力的象征，代表国家去维护社会秩序，实现公共安全。因此，现代警察权是限制与保护的平衡，是管理与服务的和谐，是教育疗救社会成员与规训惩罚违法行为的结合。三是警察权只能由警察个体或组织具体行使。警察权是警察职权的集合体，警察职权是警察权的具象化。一般来说，“警察职权主要包括警察行政职权和警察刑事职权两大类，在一些国家，这两项警察职权由不同的警察系统分别行使，而我国的这两类警察职权则由公安机关的不同部门行使”。^①

（二）法治是中国政治工具价值与目标价值的统一

“法治”有两种解释，一种是“rule of law”，是指实现法的统治或者法的治理；一种是“rule by law”，是将法律单纯作为国家统治的工具或手段，法律只是政治运行手段的一种。前者因强调所有的国家权力都应该由法律来分配或授予，所以是更多关注“自由民主”的“社会优位型法治模式”；后者因强调法律只是国家权力运作的规则与保障手段，是更多关注“国家权力”的“国家优位型法治模式” ^［7］。从全世界来看，“社会优位型法治”与“国家优位型法治”正在趋同。中国也正在从过去只将法律当作国家运行的手段向“法的治理”的进步与过渡的过程中。当前我国系统化地解读与强调依法治国，实际上是要寻求法在中国当下和未来政治生活中水乳交融、润物无声的治理功能。由此可见，法治已不仅是中国政治的工具价值，更成为中国政治运行的目标价值。

（三）警察权法治化的内涵界定

警察权的法治化，是指通过法治的规则和方法，即法的治理来推进警察权内容与结构的法律化，保证警察权行使的合法性、准确性、及时性和适度性的过程。警察权的法治化，首先是警察权内容与结构的法律化，即对警察权的权力清单、责任清单和负面清单的法律勘划。这是警察权法治化的静态结果。警察权的法治化，更是警察权力的依法行使，是在此基础上警察权对公民权限制与保护的平衡，是警察权与公民权之间和谐的实现，这是警察权法治化的动态呈现。基于警察与法律的关系，法治与政治的关系，应该承认，警察权的法治化是我国当前法治公安建设推进的前提，是我国法治精神生长的关键，也是中国依法治国方略的政治基础之一。

二、警察权法治化的价值：穷实侬法治国的政治基础

一般来说，法治，既可以看作法律的运作，也可以看做是政治的一种手段。法治常常作为一种政治理想而存在。哈耶克曾言，“法治作为对所有政府权力的一种限制，当然也是一种规则，但是一如我们所见，它却是一种超法律的规则：它本身并不是一项法律规则，而只能作为一种支配性观念而存在” ^［8］。在这里，人们既看到政治的善治状态需要法治的理性价值与工具价值去推演，也看到了法治的实现需要一定的政治基础来保证。

（一）警察权法治化将穷实中国依法治国的政治基础

警察权法治化为警察权与公民权的和谐提供了基础，而警察权与公民权的和谐又是我国推进依法治国进程的政治基础。在这样的思路上，人们看到了警察权法治化的价值，也找到了警察权法治化与依法治国政治基础之间的逻辑进路：从警察个体角度来看，警察权的法治化，将有助于警察组织或个体的奉法而行，有利于全社会法治精神的生长和国家对公民权的全面保护，从而为警察权与公民权的和谐奠定基础。从警察组织层面来看，推进警察权的法治化，将有利于我国公安机关推进组织层面的法治公安建设。基于法治公安建设是依法治国方略在公安工作中的落实，其将在推进我国司法体制改革中做出贡献。总之，从警察个体层面出发的警察权的法治化，将带来警察权与公民权的和谐统一；而从警察组织层面出发的警察权法治化，将带来我国法治公安建设的进程。这两者正从个体与组织的角度，穷实了当前中国依法治国的政治基础。具体逻辑体系见下图：

（二）警察权法治化将生发警察权与公民权的和谐

理论上看，警察权由宪法和法律赋予，而公民权作为有国家保障的公民的权利，也是通过法律确认和保证的。据此可以看出，法律其实是警察权与公民权和谐的真正基础。西塞罗曾说，“法律是同家中一切和谐的基础，这是任何共和国中永久联盟的最强有力和最佳的纽带，而没有正义来帮助，这种一致是永远不会出现的” ^［9］。因此，警察权主体的依法行使权力和公民依法主张权利，的确是警察权与公民权和谐的基础。警察的权威来自于法律，警察权来自于法律的授予，在警察权的合理操作中确应主张“法无规定即禁止”，这既是权力授予和权力制约的基本要求，更是警察权行使的合理边界。公民权来自于国家权力依照法律的有效保证。在公民权利的实现中，确应主张“法无禁止即自由”，“即法律没有禁止的，理论上说都是公民可以做的，即使其中有些行为是应该受到道德或世俗风气的谴责，但起码是不应该受到法律的惩罚的。这体现了法律对私人权利的最大化保护原则” ^［10］。因此，可以说，警察权和公民权的统一，实际上源于警察权主体和公民权主体的“依法行为”，“法治”是警察权和公民权协调统一的更进一步的基础。在实践上让这两部分主体都依法行为，在法治的平台上让两者互助与合作，实践合作主义（又称法团主义），将使警察权与公民权的统一变成为“扎根于心灵对一种更大、更具包容性的统一体的不断追求，就是在这种统一体中，各种分歧将得以调和，而各种反常都将消失” ^［11］。

（三）警察权法治化将引领中国法治公安建设进程

“警察是社会秩序的人格化。警察权在限制人们的非常态自由与权利的前提下，保护所有人的常态自由与权利，进而实现秩序” ^［12］。作为“行动的法律”的警察，实际上是政治和法治关系的关键连接物和重要载体。所以，警察权自身的法治化是作为公权力的警察权与作为私权利的公民权和谐的前提与基础，而只有这两者的和谐，才有法治精神在当下政治共同体中的生长，为中国全面推进依法治国方略提供政治基础。基于警察权法治化组织运行方面的行动自觉，我国法治公安建设已经成为依法治同战略在公安工作中的落实与反映。近年我国公安部发布的全面建设法治公安的决定，对法治公安建设提出了三个基本要求：“第一，树立法治观念和法治思维；第二，善用法治方式化解社会矛盾；第三，自觉学法用法守法。” ^［13］我国公安机关掌握着行政权力、司法权力体系中最为重要的部分，警察权若不能依法行使，将会对依法治国造成阻碍。就当前公民权利保护而言，中国特色社会主义法律体系业已形成，依法治国由以立法为中心转向以法律实施为中心，肩负行政执法、刑事执法等多重任务的公安机关，实施以警察权法治化的组织运行为主要内容的法治公安建设，既可推进我国司法体制改革的进程，也自然成为我国依法治国的政治基础之一。

三、警察权法治化的路径：警察权力清单的法律勘划

法治的要旨之一在控制公权，而控制公权的关键在给出公权力的权力清单、责任清单与负面清单。权力清单是正向勘划公权力的边界，做到“法无授权不可为”。责任清单是界定公权力的职责内容，明确公权力的“法定责任必须为”，强调公权力的强制性。负面清单是确定公权力的“不可为”区域，界定公权力越界或滥用的不良现象。警察权法治化的实现路径，关键在对警察权边界进行法律勘划，厘清警察权的权力清单、责任清单和负面清单的同时，让警察权的行使在法治空间里实现“应该为”与“不可为”之间的合理平衡。

（一）警察权的权力清单：警察权边界的法律勘划

作为公权力，警察权同样具有扩张、膨胀和复加自己的内在冲动。这种内生的扩张冲动，本质上是和法治精神相冲突的，最终也导致了警察权在当下的闲境：“一方面是警察总是试图进一步扩大自己的权力，把更多管理事项纳入到自己的权力体系中来；一方面是民众总是希望进一步限制警察的权力，警察权对公民生活的干预应越少越好” ^［12］。这一困境，首先要通过用法律来勘划警察权的范围与边界加以消解。因为“警察是行动的法律，法律是沉默的警察，警察权作为兼具行政权和部分司法权的公权力，其主要功用表现为执法过程中对法律权威的释放。所以，警察权的来源和使用皆应有对法律的遵从，这应是警察权的天然属性。据此，警察权行使的法律原则应该是“合法、准确、及时、适度”，要实现这样的执法原则（即实现警察执法的规范化），就需要准确界定出警察权的法律作用范围与操作边界，才能使警察权真正成为国家权能释放的保证，使警察权真正成为公民权的保障而非侵夺和妨害。

警察权的法律作用范围包括：一是警察权不作用于私域，只作用于公域，只在权利的公共区间发挥作用。“警察权的目标是维护社会的公共秩序，警察权是通过对公民个人非常态自由的限制，来保护公民的常态自由。所以，警察权只作用于权利的公共空间” ^［14］。二是警察权只在公共秩序遭到破坏时才启动。每个社会个体在主张私人权利时，如有对他人权利的侵害，就构成了对公共秩序的破坏。此刻，警察权适时出现和及时干预，正是要维持或恢复公共秩序。三是警察权应该止于公共秩序恢复的时刻。一旦警察权出场后公共秩序得到了恢复，警察权就应该适时中止。四是警察权只对破坏公共秩序的特定主体施以规制，相反，如果对未破坏公共秩序的主体施以规制，则形成警察权的越界或滥用。

警察权的法律操作边界以警察权的法律作用范围为起点，其产生于对警察权清晰的法律勘划基础上。用法律来规制警察的行为，保证警察权在法律的框架里实现，是防止警察权滥用的不二法门。因此，法律的规定与授予是警察权操作边界设定的根本依据。所以，警察权的法治化，首先表现为对特定政治语境和法治模式下的警察权内容和结构的法律授权及规制。确保根据法律确定的警察权范围与边界来行使警察权力，是警察权法治化的第一要义。同时，因警察的权威正生发于警察的奉法而行之中，因警察公正执法已然是现代法治精神的根本，是警察执法纪律和职业操守的底线，因此，警察权主体的奉法而行就成为警察权法治化的核心要求。

（二）警察权的责任清单：警察权法治化的职权责任路径

警察权的责任清单，既反映警察权的“法定职责必须为”，也彰显警察权的强制特性。“警察”的原初含义是“警之于先，察之于后”，前者反映的是警察预防违法犯罪的职能，后者反映的是警察查证和打击违法犯罪的职能。这正对应了警察职权中的警察行政职权和警察刑事职权两大类。基于责任与职权相连接，在推进依法治国背景下，我国警察权法治化的职权责任路径也就包括两方面：一是警察行政职权的法治化；二是警察刑事职权的法治化。

警察行政职权的法治化就是要在警察依法行使治安管理权、交通管理权、户政管理权、出人境管理权等行政执法过程中严格依法行政，预防社会中的违法犯罪行为的发生。警察行政职权法治化的责任清单具体包括：为实现以程序正义彰显法律正义、减少警察违法的漏洞和机会，应完善警察行政执法程序；为实现警察执法的奉法而行，应惩戒警察行政执法中的违法行为；为避免过大的自由裁量权带来执法差异和利益交换，应完善警察行政裁量权的规范；为提升警务效能，便利民众，增进民众对治安产品与服务的共享，应加强警察行政执法中的信息化建设与信息共享水平；等等。

警察刑事职权的法治化就是要在警察行使侦查权、刑事强制权、刑罚执行权的过程中能合法、准确、及时、适度地遵循法律，查证和打击违法犯罪。警察刑事职权法治化的责任清单具体包括：为避免“不破（案）不立（案），破了才立（案）”的局面，应探索公安机关立案归口管理和受案立案分离制度；为避免警察刑事职权行使中的执法犯法和刑讯逼供，应完善公安机关适用证据裁判规则要求的以讯问犯罪嫌疑人录音录像制度为代表的证据收集工作机制；从完善刑事执法责任制人于，通过建立冤假错案责任终身追究制和试点主办侦查员制度，建立健全执法过错纠正和责任追究制度；等等。

（三）警察权的负面清单：警察权法治化的规训惩罚路径

法无授予不可为，建立警察权力负面清单，就是要界定警察权力不可为的区域，指明警察权不可越界或滥用的具体方面。因此，警察权的负面清单，也实际成为警察权法治化实现的反向操作路径。要避免目前我国警察权的越界与滥用，应清晰警察权的负面清单，对警察权加以“全景敞视主义”的“规训和惩罚” ^［15］。

一是警察权不可超越法定权限行使。警察权主体只能是警察组织或警察个体，法无授予即禁止，警察的任何职权都必须获得法律授权。警务运行中，应坚决主张警察组织或个体不可超越自己的职权范围行事。不可擅自变更、转让只属于警察的各种职权。根据刚刚出台的警务辅助人员管理办法的规定，明确警辅人员的职责权限，不可随意动用其替代警察从事警务活动。不可在某种压力下，以警务人员身份参与各种非警务活动等。

二是警察权不可违反法定程序行使。根据《人民警察法》、《治安管理处罚法》等相关法律的程序规定，应坚决主张警务组织与个体在行使职权中规范履行相应程序。不可出现办案中履行审批手续不及时、不完整的情况；不可出现对案件当事人告知权利不严格、不规范的情况；不可在证据调取上出现不合法律规范的情况；不可在认定违法犯罪事实上偏离法条随意定性的情况等。

三是警察不可滥用自由裁量权。基于同一类型违法犯罪行为的性质、情节和社会危害程度的不同，警察执法中可以获得一定的自由裁量空间。应坚决主张警察组织和警察个体依法严谨审慎地行使自己手中的自由裁量权，选择处罚种类和幅度。既不可根据个人好恶、关系亲疏等随意裁量，也不可突破罪与非罪的界限，搞以罚代刑，更不可向私枉法，收受利益，权力寻租等。

四是警察不可滥用行政处罚权。行政处罚必须合法、规范和准确，才能使处罚与违法行为的危害程度相当，起到相应的效果。应坚决杜绝警察组织和个体把执法权与经济利益挂钩，比如以解决办案经费为由违规处罚；要努力避免警察组织与个体偏离和违背法律精神，把查处罚款数额较高的案件，当成警察机关的主要工作来做，甚至作为部门创收的来源，导致警察权的现实合法性受到影响等。

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