警察如何使用枪支是一个倍受公众关注的问题，这是因为警察开枪往往会造成当事人的死亡或重伤，会对人民的生命财产权构成严重的威胁。所以警察使用枪支造成重大伤亡的，一旦这种伤亡存在法律界定上的问题，案件很快会被曝光并被媒体和网民炒的沸沸扬扬，而作为枪支使用方的警方，则往往十分被动。于是各种规范性文件纷纷出台，强调用枪的纪律和责任。可是面对严重的暴力犯罪，枪支等致命武器在目前看来，还是无可替代的防卫工具。因此，警察使用枪支在目前不能被禁止，只能控制。如何控制才能既保护了公众和警察自身的安全，又属于合法正当地使用了枪支？笔者认为，警察使用枪支的法治化是确保在公众和警察自身安全、保障人权和合法正当使用武器之间达成平衡的理想状态的唯一路径，而探讨警察使用枪支的法律规范、理念和应当遵守的用枪原则又具有十分重要的理论和实践意义。

一、问题的提出

案例一：2009年2月13日晚，云南省红河州蒙自县发生一起公安民警与他人发生纠纷开枪致人死亡案件。“110”民警吉某与朋友一起吃饭饮酒后，驾驶私家轿车到某小区办事，倒车时差点撞到小区住户潘某的轿车，双方发生争吵，其间二人发生肢体接触并致吉某鼻子流血，随后吉拔出随身携带的手枪（吉某为二级警督，属于配枪范围人员）连射三发，击中潘某，致潘某死亡。吉某因涉嫌故意杀人罪承担了相应的刑事责任。

案例二：2007年11月13日凌晨4时55分，广州市公安局海珠分局民警驾驶警车巡逻至南泰路珠江医院住院部门前路段时，发现路边停放着一辆前后车牌均被报纸包裹着的可疑小汽车。民警进行盘查时，遭到驾车男子的阻挠，并被强行抢走出示的警官证，其后，该男子快速倒车，碰撞民警，造成民警膝部受伤。为阻止其驾车逃逸，民警拉住车门，被该男子强行开车拖行数米。在紧急情况下，民警被迫鸣枪，致该男子中弹受伤。民警即报“120”。该男子经送医院抢救无效死亡。经核实，死者尹某是珠江医院的一名副主任医师，其驾驶的小车没有合法登记手续，所挂的车牌为已作废的军车号牌，车尾箱还有粤AAB×××、湘K×××××车牌各一副。

两起案例引起了公众的广泛关注。两起案件的共同点在于：案件的当事人都属于可以依法佩带枪支的民警；使用枪支的后果都造成了用枪对象的死亡。两起案件的不同点在于：案件的当事人（民警）并非都是在执行公务活动中使用了枪支，但两起案件同样引起了人们对警察使用枪支合法的质疑：警方是否违法使用和滥用了武器？警察所在单位是否应当对违法滥用枪械的行为承担法律责任等。

案例一中，民警吉某被追究刑事责任大家不存异议，但吉某所属单位的相关负责人接受采访时的一番谈话却引来了众多议论，^①问题出在哪里？众所周知，警察的行为分为职务行为和非职务行为。对于非职务行为造成损害的，通常国家不予赔偿，原因是国家用来赔偿的钱都是人民群众的钱，这是警察非职务行为造成损害，国家通常不予赔偿而由本人赔偿的基本法理。但对于警察酒后开枪致人死亡的，警察所在单位是否应当承担赔偿责任问题，有学者主张应当另当别论，根据是1996年颁行的《中华人民共和国枪支管理法》第5条^②、公安部1999年颁行的《公安机关公务用枪管理使用规定》第18条^③和1996年国务院颁行的《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第14条的规定。^④持单位赔偿责任论的学者认为，肇事警察在肇事时，显非从事警务活动，但按照上述法的规定，警察不得携带枪支饮酒，否则肇事警察就构成非法佩带枪支。案例中吉某构成非法佩带和使用枪支当属无疑，至于警察非法佩带并使用了枪支，法律责任为何？国务院颁行的《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第14条的规定所设定的国家赔偿条件是“人民警察违法使用警械、武器”，并无职务行为与非职务行为之分。也就是说，只要警察“违法使用警械、武器”，不管是职务行为还是个人行为，国家都要赔偿，显然肇事警察单位的一番讲话是在有意逃避责任。^⑤

案例二中的民警属于正在执行公务活动没有异议，但有些学者认为：民警开枪打死尹某的行为仍有滥用职权和违法使用枪支的嫌疑。认为存在滥用职权的理由主要是：从已经公布的情况来看，当时尹某的行为危险性并不是很大，其既不是重大犯罪嫌疑人，也不是公安机关的通缉犯，只是想驾车逃脱民警控制，并没有对该民警的生命安全造成威胁。另外，车牌造假是违反治安管理的行为，警察可以上去盘查，但警察应该文明执法，要注意盘查技巧，应注意言行，避免引起事端。认为存在违法使用枪支的理由主要是：首先，按照《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第九条的规定，只有在公共安全受到危害，人民警察生命安全受到威胁等情况下，人民警察经警告无效的，才可以使用武器。从广州市公安局通报的情况来看，尹某快速倒车，仅仅是造成这位民警膝部受伤，而这位民警在被拖行时，完全可以松开手摆脱被拖行的状态后再采取其他合法的措施。选择枪击尹某并最终导致其死亡的做法涉嫌违法。另外，警察正常用枪前要先鸣枪以示警告，如果民警不经鸣枪警告而是直接射击就不合法。当然也有人持不同观点，如有学者就认为悲剧的发生是由双方造成的。如果尹某当时能够心平气和地配合民警的调查和盘问，积极履行相对人的协助义务，而不是采取驾车逃离的过激行为，也就不会发生此类事件。并且认为，公民在遇到民警有滥用职权等不法行为都可以直接拨打110进行投诉以维护自己的合法权益，而不应该采取激烈的对抗行为。

两起案件向我们提出了这样的问题：作为合法可以佩带和使用枪支的警方，在什么情况下使用枪支才是合法合理的，才不存在违法或者滥用枪支的嫌疑？警察单位与使用枪支的警察到底存在什么样的法律关系？在基层一线民警中广为流传着这样的顺口溜：“开枪前是警察，开枪后沦为罪犯”、“带着枪巡逻，就像提着炸药包走钢丝”这样的顺口溜，暴露出一线警察们在使用枪械时的尴尬心理，笔者认为这绝对不是法治社会应当有状况。

二、我国警察使用枪支的现行法律规范分析

探讨我国警察使用枪支的合法性问题，笔者认为首先应当对我国警察使用枪支的现行法律规范进行分析。目前，我国在规范警察使用枪支问题上的法律规范主要包括：《中华人民共和国人民警察法》（1995年2月28第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过）第十条^①、《中华人民共和国枪支管理法》（1996年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过？）中有关枪支配置和佩带的规定、《人民警察使用警械和武器条例》（1996年1月8日国务院第四十一次常务会议通过，以下简称《条例》）和《公安机关公务用枪管理使用规定》    （公通字〔1999〕74号）的规定。《人民警察法》第十条对警察可以开枪情形规定的相当原则，不具有操作性。《人民警察使用警械和武器条例》第三章规定了警察使用枪支的各项制度，包括：警察可以开枪的情形、警察开枪的程序和警察开枪后的报告制度；第四章规定了警察违法使用枪支以及误伤无关人员的法律责任。《公安机关公务用枪管理使用规定》是根据《人民警察法》和《枪支管理法》的规定，在《条例》的基础上对公安机关公务用枪的管理使用做出了进一步的规定，但并没有解决《条例》中所遗留的问题。可以说，《条例》至今仍然是警察使用枪支最主要的依据。《条例》颁布至今已经有十余年了，十年中随着社会的变迁，警察所面临的执法环境发生了巨大的变化：一方面是社会犯罪率不断攀升，暴力犯罪也相应增加，尤其是涉枪犯罪等严重的暴力犯罪的增长加大了警察执法的风险，也增加了警察开枪的机会；另一方面，公众的权利意识不断觉醒，人权观念日益普及，对于警察使用武力十分敏感。与此同时，随着我国社会主义法律体系的不断健全，法治观念已深入人心，而警察使用枪支的立法却从来没有修订过，加上原来的立法技术上过于简单，有些制度在今天看来已经不能与执法实践相适应，笔者在此择其要者做一分析，并且对其中某些问题力图提出一些改进的意见。

（一）《人民警察使用警械和武器条例》的合法性问题

合法性原则是依法行政的一个核心原则。合法性原则要求：行政权的存在和运行都必须依据法律，而不能与法律发生抵触和冲突；行政机关行使行政权力，管理公共事务，必须由法律授权，并依据法律规定；行政机关及其工作人员违反法律、超越职权，应当承担法律责任。一般认为，法律保留是合法性原则中的一项重要内容。所谓法律保留有宪法意义上和行政法意义上两层含义。在宪法意义上，法律保留要求凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，不得以行政法规、规章定之；在行政法意义上，法律保留要求必须在法律明确授权的情况下，行政机关才有权对某些事项制定行政法规[1]。我国2000年颁布实施的《中华人民共和国立法法》第9条^②的规定，应当说是吸收了这一法治原则的精神和理念。

众所周知，警察在执行公务中使用枪支是一个事关公民生命与健康权利的极其严肃的问题，而作为警察使用枪支最为主要依据的《人民警察使用警械和武器条例》是国务院公布实施的，其性质是行政法规。对于这种有可能侵犯公民最基本权利的行为，仅仅以行政法规的形式来规范，笔者认为是不符合依法行政中的合法性原则，违反了法律保留的基本要求，也违背《立法法》的精神。

笔者认为，由于警察在执行公务活动中使用武器的行为涉及到公民最基本的权利，因此，应当通过全国人大及其常委会这样的立法机关，明确人民警察使用武器的原则、标准和基本条件，以保障警察合法使用武器的行为受法律保护，违法和滥用武器的行为受法律追究。

（二）人民警察使用枪支若干具体问题的法律分析

1.开枪的判断标准。

《人民警察使用警械和武器条例》第9条规定：“人民警察判明有下列暴力犯罪行为的紧急情形之一，经警告无效的，可以使用武器。”何谓“判明”？却没有作进一步的解释。在警察执行公务活动中，究竟警察如何判断其面临的环境是否符合开枪所应达到的标准，就十分模糊。按照该条的规定，警察在开枪之前首先要对当事人的行为做一下判断，以辨明其行为是否构成犯罪，是否符合《条例》第9条所列举的情形，然后才能决定是否开枪。

“判明”概念不够明晰在实践中容易导致理解混乱。在警察执法实践中“判明”无非有两种标准：一是要完全搞清楚当事人的行为到底是否符合开枪的情形，这是最理想的，但很难作到；二是只要怀疑其有“法定”情形并且情况十分危急，在没有其他选择途径的情况下就可以开枪，这是非常危险的，但符合当时的情景。对于一个涉及到开枪判断标准的问题，《条例》中仅用“判明”一词来表述，笔者认为是很不严谨和缺少操作性的。实践中由于警察对某些情形下是否应当开枪存在不同“判明”，加大了警察使用枪支的不确定性，在一定程度上导致了警察在是否开枪的问题上无所适从。

笔者认为，在开枪判断标准的问题上，美国的“合理的确信”^①规定对我们是有借鉴意义的。“合理的确信”的标准，是指根据现场的事实和情景，一个理性的执法人员能够合理的推论出在当时使用致命武力的理由有很大可能性是真的。这一标准特别强调，形成合理的确信是要考虑到警察使用致命武力的决定是在充满高度紧张、高度不确定性的情景下瞬时间做出的^[2]。美国执法部门的这一判断标准有两方面值得我们借鉴：一方面，  “合理的确信”确保了警察在判断是否开枪时认真考虑相关的因素，不考虑无关的因素，避免了开枪的随意性；另一方面，避免设定过高标准来责难警察，因为在警察开枪时处于高度的紧张状态，但又必须在转瞬间做出决定，要做到对所有事实百分之百的确定，这在平时案件的调查中都很难做到，何况在当时的情景之下了。

2.警察可以开枪的情形。

《条例》第9条规定了警察使用武器的具体情形。从该条的规定来看，《条例》规定了警察可以使用枪支的15种情形，这15种情形都属于严重的暴力犯罪。但事实上，《条例》第9条并没有概括出实践中警察可以开枪的所有情形，而有些情形警察使用了枪支在实践中并没有引起什么争议，甚至还被认为是一种常识而被许多国家警方所采用。比如说有人被困，在没有其它工具可利用而且又不会造成误伤的情况下，警察会开枪破坏某些装置以解救被困群众，这种情形虽然不见于法律，但是却没有什么争议。但一部完善的法律应当是考虑周全的，因此，笔者认为，我国今后在进行警察使用枪支的立法时，应当考虑把某些情形下使用武器的情形纳入到正式的法律文本中来，使警察在相应情形下使用枪支的行为具有合法性，以便减少警察在某些特定情形下开枪的不确定性。

3.警察使用枪支的程序。

警察使用枪支前的程序，按照《条例》的规定主要是警告。从实践的情形来看，警告的方式常用的有两种：一种方式是口头警告，比如说“警察！放下武器！否则我要开枪了！”、“警察！站住！否则我要开枪了！”等。当然可以有不同的说法，都要求简单明了，有震慑力，但其中有几个要素必不可少：一是表明身份，说明自己的警察身份，表明自己执法的合法性；二是要求当事人停止犯罪行为，按照警察的要求比如放下武器，远离被侵害对象等；三是向当事人表明不按照警察要求去做的结果，明确表明如果不服从命令将会导致警察开枪，以达到震慑当事人，敦促其停止犯罪行为的效果。另一种方式是鸣枪示警（warning shots），即警察通过向天鸣枪的方式警告当事人。对于一个普通人来讲，枪声的震慑作用比言语警告更强烈，以促使当事人出于对死亡的恐惧而放弃犯罪行为。《条例》没有明确规定鸣枪示警的程序，但实践中应用的较为普遍。一般来讲，鸣枪示警在口头警告之后，作为对口头警告无效情况下，对当事人更为严厉的警告。《条例》第9条同时也规定了无需警告的情形，即：“来不及警告或者警告后可能导致更为严重危害后果的，可以直接使用武器。”综合前后两款规定来看，警察使用枪支之前，警告是原则，不警告是例外。只有在紧急情况下，警告不起作用或者警告会起到相反的作用，这时未经警告直接开枪才是合法的。

值得注意的是，在一些国家比如英国和美国，鸣枪示警往往是被禁止的，只有在法定的情形下，才可以采用这一程序。^①英美各国这样做的理由主要是：鸣枪示警会增加不确定性的风险，极易造成误伤他人，特别是有无辜人员在开枪现场时；还有就是会使当事人认为受到了攻击而用武力进行反击，同时在紧张和复杂的现场，其他警官还会误认为是嫌疑人开枪袭警，做出错误的反应。因此，英美的一些执法单位认为鸣枪示警得不偿失，进而一般都禁止其成员鸣枪示警。笔者认为。英国和美国与中国的国情不同，特别是美国。美国公民可以合法地拥有枪支，那是宪法赋予公民的权利，中国情况不同，所以，鸣枪示警的警告方式有一定的积极意义，但笔者认为，作为一种具有很强震慑力的警告方式在法律规范中应当有明确的规定。

4.警察开枪后的报告与调查制度。

警察开枪后的报告与调查制度一般包括三个环节，即开枪后的报告、对警察开枪的调查与评价和对警察开枪的处理。

《条例》第12条第1款规定“人民警察使用武器造成犯罪分子或者无辜人员伤亡的，应当及时抢救受伤人员，保护现场，并立即向当地公安机关或者该人民警察所属机关报告。”该款规定的警察开枪后应当立即报告的情形为“造成犯罪分子或者无辜人员伤亡的”。但是《条例》第13条又规定：“人民警察使用武器的，应当将使用武器的情况如实向所属机关书面报告。”该条的意思应该是：人民警察只要是使用了武器，就应当报告。到底何种情形应当报告，《条例》不同的条款有不同的规定，第13条规定的范围明显大于第12条第1款的规定。笔者认为，如果从条例整体上的立法精神来考虑的话，采取第13条的范围比较合适，更能发挥对警察开枪进行监督的制度功能。

根据《条例》第12条第2款的规定，警察开枪后应当报告的机关为当地公安机关或者该人民警察所属机关。当地公安机关或者该人民警察所属机关接到报告后，应当及时进行勘验、调查。如果警察涉嫌违法使用枪支可能构成犯罪的，应当及时通知当地检察院以便其能够及时地进行立案侦查，如果可能构成纪律处分的一般由内部处理即可，必要的时候也可以邀请检察院参与调查，以保证调查的公正性。但是，根据该条的规定，如果发生了犯罪分子伤亡或者无辜人员伤亡的，及时通知检察院就是必须遵循的程序。

《条例》中没有关于警察开枪后的调查与评价的明确规定。《公安机关公务用枪管理使用规定》第24条规定了“人民警察使用公务用枪后应及时将枪支使用情况、弹药消耗情况及伤亡情况书面报告本单位主管领导，同时抄报治安、装备管理部门”。笔者认为，今后的有关立法在警察开枪后的调查与评价中应当明确以下三点：一是应当有开枪后调查与评价的时限规定；二是与检察院组成联合调查小组，以保证调查的中立性；三是调查终结后应当出具书面的初步报告，以便于警方的负责人据此对当事的警察做出处理意见。当然该报告还应包括一系列的证据，如：（1）现场笔录和询问笔录；（2）事前的执法计划；（3）开枪现场的照片和示意图；（4）搜查令或逮捕令的复印件警察开枪后的调查与评价等。

5.警察开枪事件的处理及违法使用枪支的法律责任。

对警察开枪事件的处理主要是根据调查报告，判定警察使用枪支是否合法，具体做法有：（1）如果经调查发现警察使用枪支合法的就公布调查结果，终结调查；（2）如果确定警察使用枪支的行为违法，那么就存在两种处理可能，一是尚未构成犯罪的，给予行政处分；二是构成犯罪的，移交给检察机关立案侦查并移送有关证据材料；（3）决定赔偿和补偿等事宜。这些是我国公安机关通常的做法。

《条例》第14条规定了警察违法使用枪支的法律责任，对于警察个人来说，违法使用枪支主要是承担刑事责任和行政责任。关于警察违法使用枪支的刑事责任，我国刑法上没有单独的罪名。如果是故意非法剥夺他人生命的行为就构成故意杀人罪，如果过失构成的就是过失致人死亡罪；^①有故意非法损害他人身体健康的行为的就构成故意伤害罪，过失伤害他人身体、致人重伤的行为就构成过失致人重伤罪。^②另外，如果是故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的则构成故意毁坏财物罪。^③警察违法使用枪支构成犯罪的，使用枪支只是手段，没有必要另立新罪名，这是目前我国法律上处理这类案件的做法。警察违法使用枪支但尚未构成犯罪的，行政处分是承担行政责任的主要方式。在我国警察一般属于国家公务员，因此，根据《公务员法》和《人民警察法》及其相关规定，警察违法使用枪支尚不构成犯罪的，公安机关可以酌情给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除或者降低警衔、取消警衔的处罚。对违反纪律的人民警察，必要时可以对其采取停止执行职务、禁闭的措施。

笔者认为，今后的立法除继续完善相关法律责任规定外，还应当关注审查违法使用枪支的方式，而国外的司法审查的客观化、情景化方式值得我们借鉴。客观化、情景化的审查方式，就是要在事后的审查中回到当时特殊的情境之下来分析、判断该行为是否合理、合比例，要结合具体个案发生的场所、对方的人数、警察的自然状况（身体强壮、擅长擒拿格斗），甚至警察的经验，以及当时的心里状态，或第三人设身处地的对当时危险性的感受等等因素进行综合的分析。众所周知，大多数警察开枪时都处在千钧一发的环境之下，做出开枪与不开枪的决定都在转瞬之间，而且现场瞬息万变，十分复杂。所以，警察认为当时开枪是合法的，但是事后却发现当事人根本没有犯罪意图或者当事人的行为不构成可以开枪的情形，而这一切的发生都是误会，但就当时看来，警察要查明真相十分的危险和困难。所以，不管是内部督查人员还是检察院、法院人员在审查警察是否违法使用枪支时一定要将这一变量添加进去。

三、警察使用枪支的理念及其应当遵循的原则

既然警察使用枪支不能被禁止，只能控制，而这种控制的理想模式就是将警察使用枪支的行为置于法律的控制之下，使其能够被正当行使。警察使用枪支的法治化，首先要解决的就是应当树立一个什么样的使用枪支的理念和应当遵循什么样的用枪原则问题。

（一）法治框架下警察使用枪支的理念

在警察使用枪支的问题上，西方国家曾经存在过一个古老的规则——逃犯规则，这一规则起源于中世纪的英格兰。^④这一规则的理论是：警察对逃犯使用致命武力其结果一般会造成当事人死亡，这恰恰又是当时逃犯们在经过法庭审判后所要面临的刑罚，就结果来看二者没有什么不同，都受到了正义的报应。这种做法在中世纪的司法观念里似乎没有什么不妥，但是在对人权日益关注的今天，这种做法和思维方式就不合时宜了。原因主要有二：一是死刑的范围大大缩小，一般的财产犯罪不再适用死刑，一些伦理犯罪不再认为是犯罪，哪怕是今天看来依然是重罪的也很少会被处以极刑；二是随着现在科技的进步，警察的装备有了很大的提高，对逃犯的控制能力大大的加强了，不再仅仅依赖致命武力击毙或者击伤罪犯来达到抓捕他们的目的^[3]。

现代社会中恣意对逃犯使用致命武力的条件已经不复存在了，相应的人们变得更加重视逃犯的人权，主张限制警察使用致命武力的观点逐渐占据了上风，于是，这个问题也上升为了一个宪法问题。如美国的一些学者和法官们就认为“逃犯规则”违反了美国宪法修正案第五条、第八条和第十四条的规定。^①

既然“逃犯规则”有违宪的嫌疑，不符合现代法治社会的理念，那么什么样的理念才是现代社会应当具有的理念？才符合宪法的规定？我国对于执法机关使用武力没有在宪法中明确规定，但我国宪法37条规定了：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”这正是我国宪法对公民人身自由的保障性规定。笔者认为，我国宪法所规定的人身自由，既包括了广义上的生命权、身体活动自由的权利，也包括了狭义上的人身不受非法限制、搜查、拘留和逮捕的权利。广义的人身自由具有非财产性、不可转让性、绝对性和支配性等特点。由此可以推出，我国宪法实际上树立的是理念是：国家有义务尊重公民的生命，尊重和保障公民的人权，而不能妄加杀戮^[4]。但是这种理念如何反映在警察使用枪支上呢？

在这点上，美国的枪支理念对我们有一定的参考价值。美国有学者认为，用以警察使用武力唯一合宪的规则就是“自我防卫规则”（self-defense doctrine），而使用“保护生命规则”（defense-of-life doctrine）这一概念更为妥当^[5]。首先，保护生命规则不构成惩罚性的行为。自我防卫原则源自于公民的一项基本权利，既然生命权是公民的基本权利，那么为了保护生命不受威胁所使用的武力也是正当的。即使警察没有得到特别的授权，为了正当防卫，保护自己和公众的生命安全而使用致命武力也因此具有合法性。不论是警方还是普通公民都可以行使这项权利，但是二者的性质存在一些区别，警方运用这项规则意在保护公共利益。其次，保护生命规则并没有违反正当程序原则，为保护生命而开枪并非是为了国家的利益而惩罚犯罪，而只是一种保护生命不受侵害的行为，这一行为可以视为是公民的一项固有私力救济权利，因而并不违反正当程序的原则。最后，保护生命规则并不构成残酷和非常的惩罚。这一规则不带有与生俱来的残酷性，也不是对嫌疑犯的过当处分，容易被现代社会所接受，而且不是强加的处罚。另外，保护生命规则还有一个突出的优点就是其具有很强的可操作性。现行的使用枪支的法规和政策都倾向于将执法单位使用枪支的对象限定为具备很强人身危险性的逃犯，也就是那些将会给公众和警察造成生命和严重身体损害的逃犯。而一个现实的困难就是，警察很难判断出哪一个逃犯将会对他人使用暴力，这超出了警察的能力。而保护生命规则要求只有当罪犯将即时对他人使用暴力时警察才可以使用致命武

力，这对于要求警察在瞬间形成判断来说应该容易的多。

笔者认为，警察用枪的目的无非两个：一是惩罚违法犯罪；二是保护公众和警察自身的安全，因此也就会有两种用枪的政策：选择惩罚性的用枪政策和防卫性的用枪政策。而确立一种什么样的用枪政策这实际上是对警察使用枪支这一致命武力所应秉承的理念的反思。选择惩罚性的用枪政策还是防卫性的用枪政策直接体现出对于人权特别是人的生命权的重视与否。警察使用枪支的问题涉及到公众的生命安全，制定或者执行相关的任何法律、法规、规章乃至执法单位的行政管理命令，都必须具备完全的合法性和正当性，必须将人权保护的理念贯穿始终。因此，笔者认为上述美国学者对警察使用致命武力的理念分析具有普适性，对我国相关的立法和政策具有相当的参考价值。笔者认为，在树立警察使用枪支的理念上也应当是防卫性的，那种试图通过警察的枪口来打击犯罪的观念无疑是和我国宪法的精神相违背。

（二）比例原则的局限性和“紧迫威胁原则”的提出

比例原则最早产生于19世纪的警察法，是为限制警察权力的行使而提出的。起源于德国警察法的比例原则的最初含义是，警察权力的行使只有在必要时才能限制人民的权利，即警察在对人民做出任何不利之处分时，都必须以侵害人民权利最小方式为之。所以，比例原则又被称为“最小侵害原则”、“禁止过度原则”。一般认为比例原则包含以下三个原则，即妥当性（适当性）原则、必要性（最小侵害）原则和比例性原则。妥当性原则是从目的上来规范警察权与警察机关所采取的措施之间的比例关系，必要性原则是从法律结果上来规范警察权力与其所采取的措施之间的比例关系，而比例性原则是从价值上规范警察权力与采取警察措施之间的比例关系。三者结合才构成比例原则的完整内涵。

比例原则在我国警察使用枪支警械上已经有所体现。^①但是笔者认为，比例原则在指导警察使用枪支上是有局限的，表现在：第一，比例原则要求警察使用枪支遵循最小侵害原则，这容易造成执法人员的误解，比如，规定对逃脱的犯罪嫌疑人只能打腿，对暴力反抗的，只能打手。这样的规定愿望虽然很好，但在当时复杂的现场，尤其是在面对移动的目标时，射击的精度往往难以把握，即使是能在射击比赛中拿到奖牌的人，脱靶都是有可能的。因此，最小侵害原则从表述上来讲，就很可能对警察使用枪支的实践造成误导^[6]。第二，在比例原则的要求下，警察必须使用合适的武力，按照《条例》的规定，警察开枪只能是在面临规定的15种犯罪之时，这就要求警察首先判断一行为是犯罪还是违法，是此罪还是彼罪，然后再做出开枪或不开枪的决定，或者使用某种警械。在大多数情况下，警察根据自己的专业训练是能够判断的，但是不能排除有某些不容易分辨的复杂情况存在，况且判断自己开枪是否符合比例原则是需要时间的，而时间的延误往往就意味着流血牺牲，付出高昂的代价。由此，我们可以看到比例原则在警察使用枪支的问题上只能提供基本的原则性的指导，而作为一个上一级的原则，还需要有一个更适用于警察使用枪支特定领域的具体原则来进一步的补充和完善，于是有学者提出了紧迫威胁原则。

“紧迫威胁原则”提出的一个很重要的依据是联合国的《执法人员行为守则》。联合国在该守则的第三条对于各国执法人员使用武力做出了指导性的规定，该规定指出：“执法人员只有在绝对必要时才能使用武力，而且不得超出执行职务所必需的范围。”而且在对本条的评注（c）款中，更进一步确定了使用武器的原则：“使用武器应认为是极端措施，应竭力设法特别不对儿童使用武器。一般说来除非嫌疑犯进行武装抗拒或者威胁到他人生命，而其他较不激烈措施无法加以制止或逮捕时，不得使用武器。”本规定可谓是警察使用枪支的“国际标准”，我国作为联合国的成员国，而且是该规则的缔约国，此规则对我国具有约束力，对于我国执法机关使用枪支具有一定的指导性。

“紧迫威胁原则”已经是一些国家警察使用枪支的一个原则，比如美国和法国。美国法院就用判例的形式规定了警察使用致命武力的原则，美国最高法院法官所作的法律分析，对我们也有参考意义。^②法国在枪支的管理上与我国有许多相近的地方，在警察使用枪支上也是采用了类似的原则。^③这些原则不论如何表述，都包含了以下几个要素：（1）犯罪行为可能会造成警察或者第三人死亡或重伤，这说明罪行的严重性和犯罪嫌疑人的人身危险性。（2）紧迫性，即犯罪嫌疑人所带来的造成警察或第三人重伤或死亡的威胁必须是紧迫的。既不是已经发生，也不是过后才会发生，而是正在面临的。（3）必要性，即警察根据当事的情形可以清楚地判断，除非使用枪支，而不是警棍等警械不能达到制止犯罪嫌疑人对警察或第三人的严重伤害。（4）有合理理由相信，即警察不能无端地猜疑犯罪嫌疑人是十分危险的，而是作为一个理性的，经过专业训练的警员在此情况下都会得出犯罪嫌疑人将会造成紧迫的、严重的威胁的结论，就是有合理理由相信。

综上，警察使用枪支的紧迫威胁原则可以表述为：警察只有在必要时，有合理理由相信犯罪嫌疑人将会对警察或者第三人造成紧迫的威胁，而这一威胁又可能造成死亡或重伤时，警察才可以使用枪支。笔者认为，紧迫威胁原则相对于我国法上所规定的让警察分清楚15种可以开枪的情形，让其判断什么样的威胁是致命的，什么样的威胁是紧迫的，应该容易得多。这一原则既涵盖了现行法规范的立法精神，又贴近实际，具有较强的可操作性。

四、结束语

完善的法律规定是许多国家保障警察合法用枪的主要路径。但是从法理上来讲，由于立法技术所限，法律是概括的、抽象的，因此，法律只有经过解释，才能成为具体行为的规范标准。概括性和抽象性是制定法的一个基本特点，法律的实施就是将抽象的规定转化为对具体行为的指导，无论是守法还是执法，都是如此。只有对抽象的规定加以解释，该规定才能适用于具体的行为和案件。由于解释者的视角、认识能力、价值观的不同，往往会对法律做出不同的解释，因此，由有关机关统一解释法律，对法律的实施也就有了重要的意义^[7]。而有关机关解释法律有时会考虑各自不同的执法环境和自身的利益，因此警察使用枪支的法治理念及其应当遵循的原则也就有了重要的指导价值。

目前，我国有关机关在制定警察使用枪支的具体规定上也进行了一些探索，如公安部发布的《公安机关公务用枪管理使用规定》，司法部发布的《关于加强劳动教养场所警戒工作的暂行办法》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》等，这些规定在实践中也发挥了积极的作用。笔者认为，有关机关制定警察使用枪支的法规政策，应当是对法律的一种解释，只是这种解释比起警察在决定是否开枪时，在头脑中形成的解释要专业和规范的多，因此，那种一味地禁止有关机关制定用枪法规和政策的观点是不利于对警察使用枪支的控制。当务之急是要完善法律，在法律中明确警察使用枪支等武器的原则和确定切实可行的用枪标准。就文章开头的两个案例来看，作为可以合法佩带和使用枪支的警察，只有在在符合了法律规定的开枪条件，同时又没有其他方式可以替代的紧急情况下，为了公共利益，也为了公众和警察的安全，才可以使用枪支，但应当遵守法定程序，如此警察使用枪支的行为才具有合法性。警察违法使用了枪支，本人不但应当依法承担相应的法律责任，警察所属的单位也还应当承担相应的赔偿责任。

[1]翁岳生.行政法[M].北京：中国法制出版社，2002：178.

[2]U.S.GeneralAcountingOfice.UseofForce：ATFPoli-cy，TrainingandReviewProcesArecomparabletoDEA'sandFBIs[EB/OL].ww.globalsecurity.org/security/library/report/gao/g96017.pdf.1992

[3]Thomas＆DavidLCarter.PoliceDeviance[M].Cincin-nati：AndersonPublishingCo，2001：189.

[4]肖泽晟.宪法学——关于人权保障与权力控制的学说[M].北京：科学出版社，2003：179

[5]Thomas＆DavidLCarter.PoliceDeviance[M].Cincin-nati：AndersonPublishingCo，2001：209.

[6]余凌云.警察行政强制的理论与实践[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003：88

[7]张文显.法理学[M].北京：法律出版社，2002：324.